Vastgoedbeleggingen: wat zijn de fiscale aandachtspunten bij beleggen in vastgoed?

De fiscaliteit speelt bij vastgoedbeleggingen een belangrijke rol, omdat het van grote invloed kan zijn op het rendement. Vastgoedfiscalist Aad Rozendal bespreekt enkele fiscale aandachtspunten bij beleggen in vastgoed.

Relevantie

Op de eerste plaats is het van belang aandacht te hebben voor de relevantie van de fiscale kwalificatie als vastgoedbelegging. Zo geldt voor particuliere beleggers, maar ook voor fiscale beleggingsinstellingen (zoals bijvoorbeeld Wereldhave) dat een kwalificatie als belegging de voorkeur geniet. In dat geval profiteert men namelijk van het gunstige box 3 tarief (particuliere beleggers) of het 0%-tarief in de vennootschapsbelasting (fiscale beleggingsinstellingen).

Voor aandeelhouders in vastgoed-bv’s die men in het kader van een bedrijfsopvolging wil overgedragen aan de beoogde opvolger(s) geldt juist het tegenovergestelde. Als het vastgoed dat in bezit is van de vennootschap als belegging wordt gekwalificeerd, kan men namelijk geen beroep doen op de fiscaal gunstige bedrijfsopvolgingsfaciliteit (BOF). In dat geval kan bijvoorbeeld bij een overlijden van de aandeelhouder van de vastgoed-bv de totale belastingdruk voor de opvolgers oplopen tot maar liefst 40%.

Als het vastgoed als ondernemingsvermogen wordt gezien, komt echter de BOF in beeld en bedraagt de belastingdruk maar enkele procenten. Dit leidt ertoe dat in de praktijk diverse vastgoedfamiliebedrijven juist het standpunt innemen dat sprake is van een onderneming. Inmiddels hebben de fiscale rechters al diverse keren geoordeeld dat de exploitatie van vastgoed inderdaad als een onderneming kan kwalificeren.

Dit leidt tot twee ontwikkelingen. Op de eerste plaats voelen andere vastgoedfamiliebedrijven zich gesteund door deze rechtspraak en zij doen ook een poging om via de rechter toegang te krijgen tot de BOF. Op de tweede plaats gebruikt de belastingdienst de uitspraken in de BOF-zaken juist weer om zich te richten de actievere vastgoedbeleggers in box 3. Dergelijke vastgoedbeleggers lopen dan het risico om alsnog in box 1 te worden belast.

Fiscale definitie

De fiscale definitie van beleggen kan afwijken van de term beleggen zoals dat in het spraakgebruik in de vastgoedwereld wordt gehanteerd. Een (te) actieve belegger zien we binnen de vastgoedwereld misschien nog steeds als belegger, maar wordt fiscaal wellicht als ondernemer gezien. Bij de fiscale kwalificatie van vastgoedinvesteringen geldt dat we moeten kijken naar de term ‘normaal vermogensbeheer’.

Dit begrip dient om beleggingsactiviteiten af te bakenen van niet-beleggingsactiviteiten. Als een vastgoedinvestering wordt aangehouden in het kader van normaal vermogensbeheer, dan kwalificeert de investering als een belegging. Is sprake van meer dan normaal vermogensbeheer dan kwalificeert de investering als een onderneming. Daarvan is sprake als de aard en de omvang van de arbeid is gericht op het behalen van een hoger rendement dan het rendement op een vastgoedbelegging.

Recente rechtspraak

Het begrip (meer dan) normaal vermogensbeheer is een open norm en dat betekent dat de grens tussen ondernemen en beleggen niet duidelijk valt aan te wijzen. De invulling van deze norm is sterk afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Het beleggingsbegrip is de afgelopen jaren verder ingevuld in de fiscale rechtspraak.

Hoewel de rechtspraak zeer casuïstisch is, komt het er in de kern op neer dat sprake kan zijn van meer dan normaal vermogensbeheer als een vastgoedbezitter een substantieel deel van het administratieve beheer, technische en commerciële beheer (ofwel het property management) zelf in eigen beheer uitvoert. In 2017 en 2018 zijn er diverse belangwekkende uitspraken verschenen over dit onderwerp.

Op 19 juli 2017 en 3 april 2018 oordeelde Hof Den Haag dat de vastgoedexploitatie van een vastgoedfamiliebedrijf kwalificeerde als het drijven van een onderneming. Dit gold niet alleen voor de bouw- en ontwikkelingsactiviteiten maar ook voor de verhuuractiviteiten. In de zaak uit 2017 was vooral belangrijk dat de verhuuractiviteiten bestonden uit diverse administratieve, technische en commerciële beheerswerkzaamheden en een zeer groot deel van de beschikbare arbeidscapaciteit vergen.

Voor vastgoedfamiliebedrijven zijn dit soort uitspraken erg positief, maar de fiscus kan dit soort uitspraken ook benutten om zich te richten op particuliere vastgoedbeleggers. Zo verscheen op 2 juni 2017 een arrest van de Hoge Raad waarin de fiscus succes wist te boeken met de stelling dat een particuliere vastgoedbelegger in box 1 thuishoorde in plaats van in box 3. In deze zaak was sprake van een belegger die in de periode 2001 tot en met 2007 aanvankelijk 60 en later circa 30 tot 40 appartementen in eigendom had.

Zijn beleid was om panden te kopen in een slechte staat van onderhoud, om deze vervolgens helemaal zelf op te knappen met de bedoeling om een flinke huur te kunnen vragen. Voor de aanschaf werd een hypotheek afgesloten met een zeer hoge rente, die vervolgens werd omgezet in een gunstigere hypotheek met een veel lagere hypotheekrente. Omdat de arbeid uitsteeg boven de arbeid die hoort bij normaal vermogensbeheer werd de vastgoedbelegger belast in box 1 in plaats van box 3.

Ook in een uitspraak van Hof Amsterdam van 27 maart 2018 werd het feit dat werkzaamheden – in dit geval met betrekking tot de exploitatie van recreatiewoningen – zelf werden verricht aangegrepen om te spreken van een ondernemingsactiviteit.

In een zaak waarbij het overgrote deel van de beheerswerkzaamheden waren uitbesteed aan een externe beheerder oordeelde Hof Arnhem-Leeuwarden op 14 februari 2017 dat de verhuur van studentenkamers door een particuliere vastgoedinvesteerder niet kwalificeerde als een onderneming. De inspecteur wist niet aannemelijk te maken dat de belegger de beheersactiviteiten persoonlijk verrichtte en ook niet dat de door de belegger verrichte arbeid was gericht op het behalen van een extra rendement.

Beleid belastingdienst

De recente fiscale rechtspraak maakt duidelijk dat de fiscus de werkzaamheden van vastgoedinvesteerders kritisch beoordeelt en waar mogelijk zal proberen om particuliere vastgoedbeleggers in box 1 te belasten. Vooral de bezitters van omvangrijke portefeuilles die veel werkzaamheden in eigen beheer uitvoeren of de uitvoering van werkzaamheden zelf aansturen moeten op hun hoede zijn.

Tegelijkertijd blijft de fiscus vooralsnog volharden in het weigeren van de BOF bij vastgoedfamiliebedrijven (die zich vaak juist veel actiever opstellen dan particuliere investeerders). Dit blijkt ook uit een intern beleidsstuk van de belastingdienst, de zogenoemde Praktijkhandreiking Vastgoedexploitanten, die ziet op BOF-situaties.

Aad Rozendal is zelfstandig vastgoedfiscalist en als extern wetenschappelijk adviseur verbonden aan RSM Netherlands Belastingadviseurs en FBN Juristen en daarnaast docent belastingrecht aan de UvA. 

Bron: VastgoedJournaal